INFORMAZIONI PRIVILEGIATE - ABUSI DI MERCATO - POTERI DI CONSOB E BANCA D`ITALIA RINFORZATI NEL 2005, INDEBOLITI NEL 2021

così come alla Banca D`Italia, ogni possibilità di esercizio dell`attività di controllo delle attività finanziarie, quindi della qualità e della trasparenza dell`azione di tutti gli attori coinvolti, dalle fabbriche, alla distribuzione, alla consulenza.

Nell`ormai lontano anno 2004,  una Legge Comunitaria, nel recepire la normativa sugli abusi di mercato, rafforzò la tutela dell`attività di vigilanza della Consob.

Sulla G.U. del 27 aprile 2005, era stata pubblicata  la legge 18 aprile 2005 n. 62.

L’art. 9 disponeva il recepimento della direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all`abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato e delle direttive della Commissione di attuazione.

La  Direttiva 2003/6/CE avente ad oggetto il MAD - Market Abuse Directive.

Lo scopo dichiarato era quello di accrescere, ulteriormente, la fiducia degli investitori e l`integrità del mercato.

I nuovi e forti sviluppi del mercato, sul piano tecnologico, avevano fatto emergere nuove lacune in particolare per piattaforme e strumenti OTC (over the counter) quindi fuori borsa.

Seguiva, a tal fine,  l`inserimento dell`art. 170 bis  nel TUF - d.lg. 58/1998 - Ostacolo alle funzioni di vigilanza della CONSOB,  rafforzato dal nuovo 187 quinquiesdecies che recitava:

“Fuori dai casi previsti dall`articolo 2638 del codice civile, chiunque ostacola le funzioni di vigilanza attribuite alla CONSOB è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa da euro diecimila ad euro duecentomila”.

Quindi, la chiara volontà di rafforzare la tutela dell’attività di vigilanza della CONSOB, la quale, allo stato, risultava ripartita tra art 2638 c.c., 170 bis e 187 quinquiesdecies TUF.

Era l`epoca del secondo Governo Berlusconi con Domenico Siniscalco al Ministero dell`Economia e delle Finanze.

Oggi, anno 2021, la Cassazione, riferendosi al Diritto di difesa (art. 24 Cost),  dichiara l’illiceità dell`art. 187 quinquiesdecies T.U.F. (inserito dalla l. n. 62/2005) che sanziona l’inottemperanza all’obbligo di cooperare con la CONSOB all’esercizio delle proprie funzioni di vigilanza e ricorda – richiamando la giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 291/2002 e n. 361/1998) – che “il diritto di non collaborare alla propria incolpazione deve ritenersi un corollario del diritto di difesa”.

In un comunicato del 30 aprile 2021, la stessa Corte Costituzionale afferma e conferma che `IL DIRITTO AL SILENZIO VALE ANCHE NEI CONFRONTI DELLA BANCA D’ITALIA E DELLA CONSOB.

Il diritto fondamentale al silenzio vale anche rispetto ai poteri d’indagine della Banca d’Italia e della Consob, quando dalle risposte alle domande possa emergere la propria responsabilità.

È quanto ha stabilito la Corte costituzionale nella sentenza n. 84 depositata oggi (redattore Francesco Viganò), con la quale è stato dichiarato incostituzionale l’articolo 187-quinquiesdecies del testo unico sulla finanza, “nella parte in cui si applica anche alla persona fisica che si sia rifiutata di fornire alla Banca d’Italia o alla Consob risposte che possano far emergere la sua responsabilità per un illecito passibile di sanzioni amministrative di carattere punitivo, ovvero per un reato”.

La questione esaminata dalla Consulta nasce dalla vicenda dell’amministratore di una società sottoposto a una pesante sanzione pecuniaria per non avere risposto alle domande della Consob su operazioni finanziarie sospette da lui compiute.

L’interessato aveva impugnato la sanzione, sostenendo di aver semplicemente esercitato il diritto costituzionale di non rispondere a domande da cui sarebbe potuta emergere la propria responsabilità.`

Oltre alla verifica di una sorta di triste retromarcia legislativa che indebolisce il ruolo di Consob e Banca D`Italia, quindi lima la tutela degli investitori non dotati di mezzi e poteri privilegiati (quasi tutti), viene in mente la domanda:

perchè aspettare 16 lunghissimi anni per definire `incostituzionale` una norma così potente come l`articolo 187-quinquiesdecies? 

Chi ne ha `subito` l`applicazione, in tutto il tempo trascorso, cosa potrà fare, oggi? 

E` la prima volta che la questione si è portata fino alla Corte Costituzionale dall`amministratore/dirigente/funzionario di una società finanziaria?

Nel processo, è stata coinvolta anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea che, sul punto, ha emesso la Sentenza 2 febbraio 2021, Causa C-481/19

con la quale, come la nostra Corte,  ha riconosciuto l’esistenza, in capo alle persone fisiche, del diritto al silenzio, tutelato dagli articoli 47, comma 2, e 48 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (CDFUE) estendendo l`applicazione di questo diritto anche all’ambito dei procedimenti innanzi alla Consob per gli illeciti amministrativi di abuso di mercato.

Ciò che prima era giusto, oggi è sbagliato. 

Il clima è cambiato.