IL MUTUO E' NULLO SE SONO SUPERATI I LIMITI DI FINANZIABILITA'. INTERVISTA ALL' ESPERTO, AVV. DARIO NARDONE

Giannina Puddu, 28 dicembre 2021.

L'avvocato Dario Nardone è un super esperto di mutui e della condizione di non finanziabilità eccedente il limite imposto dal TUB, spesso, comunque, superato.

Il superamento di questa soglia determina la nullità del contratto di mutuo ed ogni effetto contrattuale relativo.

Ho approfondito con l'avvocato Dario Nardone, noto nell'ambiente giuridico, per la sua partecipazione assidua ai confronti tra tecnici del settore oltre ad essere chiamato, come docente, per la tenuta dei corsi di formazione obbligatoria per gli avvocati.

Avv Dario Nardone, nel 2020, con un suo contributo per Altalex.it, lei aveva sostenuto: Il consapevole o inescusabile superamento del limite dell'80% del valore dell'immobile impedisce la conversione del mutuo fondiario nullo in ordinario mutuo ipotecario.

Potrebbe, gentilmente, spiegare ai nostri lettori il senso e l'effetto pratico della sua affermazione?

Con il Testo Unico Bancario (precisamente con gli artt. 38 e ss.), entrato in vigore nel lontano 1993, è stato introdotto uno speciale istituto di erogazione del credito: il c.d. mutuo fondiario, che si affianca al mutuo ordinario ipotecario da sempre presente nel nostro Ordinamento giuridico.

Ciò che distingue il mutuo fondiario dal mutuo ipotecario ordinario, è l’importo massimo erogabile il quale non può essere superiore all’80% del valore dell’immobile oggetto dell’ipoteca iscritta con il mutuo stesso.

Il rapporto esistente tra somma massima erogabile e valore dell’immobile sul quale viene accesa l’ipoteca, costituisce un presidio a tutela dello stesso ceto bancario: assicurare che il bene ipotecato possa costituire, almeno potenzialmente, una garanzia quantitativa minima di recupero delle somme mutuate qualora, per varie vicissitudini, il mutuatario risulti inadempiente nell’obbligo di rimborso, favorisce la stabilità del sistema bancario; questa è un valore per lo Stato, da preservare e da difendere.

Tanto premesso, la Cassazione, a partire con la nota pronuncia del 13 luglio 2017, n. 17352 (successivamente confermata da ben 13 provvedimenti), ha affermato che il rispetto del limite di finanziabilità è una norma imperativa di ordine pubblico, la cui violazione determina la nullità integrale del contratto in quanto norma posta a presidio di diritti indisponibili sottesi a superiori interessi pubblici.

La nullità produce effetti dirompenti e spesso salvifichi per i mutuatari:

1) l’estinzione della procedura esecutiva eventualmente iniziata in virtù del mutuo fondiario;

2) l'obbligo della banca di restituire tutte le spese e gli interessi pagati (mutuo gratuito);

3) la nullità della ipoteca e di eventuali fideiussioni concesse.

Tuttavia, la legge (l’art. 1424 del cod. civ.) prevede, in linea generale, la possibilità di salvare la volontà dei contraenti che hanno redatto, senza saperlo, un contratto nullo, attraverso la conversione dello stesso in un diverso contratto del quale il primo abbia i requisiti di forma e sostanza.

Tradotto il discorso nel nostro caso, la legge consentirebbe - almeno per quanto affermato dalla giurisprudenza ad oggi - la conversione del mutuo fondiario nullo in mutuo ordinario ipotecario: ciò che rappresenta una sorta di salvezza in extremis per le banche e consente alle stesse (ove concessa dai Giudici) il mantenimento delle condizioni economiche del mutuo e dell’ipoteca – in pregiudizio, ovviamente, dei mutuatari.

La Cassazione ha però precisato che la conversione può essere concessa solo a condizione che la banca non fosse stata consapevole di erogare somme oltre il limite: è evidente che, se così non fosse, si premierebbe la banca scorretta, legittimandone un comportamento contrario alla legge.

Ebbene, nel mio ultimo lavoro “L’inconvertibilità ex art. 1424 c.c. del mutuo fondiario nullo in ordinario mutuo ipotecario per consapevole o inescusabile violazione del limite di finanziabilità dei mutui fondiari” nonché nei Convegni per la formazione professionale degli Avvocati nei quali vengo chiamato a relazionare sull’argomento, tento di spiegare perché mai il superamento del limite renda sempre e comunque nullo il mutuo fondiario, impedendo la c.d. conversione (che le banche sistematicamente chiedono) in ordinario mutuo ipotecario.

Sintetizzando al massimo, per prima cosa è finanche risibile opinare che una banca (organo di elevata diligenza professionale, provvisto di strutture tecniche e giuridiche) ignori di erogare somme oltre il limite legale.

In secondo luogo, nel nostro caso non si discute dell’aver concluso un contratto nullo per carenza di sostanza o di forma: qui, invece, v’è la violazione di uno specifico divieto normativo che va a connotare il contratto di mutuo come illecito, oltre che e prima ancora che nullo.

Come tutti possono facilmente intuire, è cosa ben diversa dire che un contratto è nullo per un difetto di forma o di sostanza dal dire che un contratto è nullo perché illecito, in quanto stipulato in violazione di uno specifico divieto normativo.

La illiceità non trova - e non potrebbe mai trovare - una qualche forma di tutela, in uno Stato di diritto: il contratto illecito è insanabilmente nullo, non può essere convertito in altro contratto e va privato di ogni e qualsiasi validità o effetto giuridico.

Quest’ultimo punto, in particolare, è ciò che sta particolarmente a cuore al sottoscritto.

Occorre un ulteriore step rispetto alla situazione attuale della giurisprudenza: è necessario impegnarsi massimamente per convincere la Magistratura che il mutuo fondiario nullo per superamento del limite di finanziabilità debba sempre e comunque essere dichiarato non convertibile proprio perché oggettivamente illecito, a prescindere da indagini in ordine alla soggettiva consapevolezza, in capo al mutuante, di aver erogato somme oltre il limite legale.

Lei ha citato l’art. 38 TUB che prescrive che nel mutuo fondiario,  l’importo massimo erogabile non possa essere superiore all’80%         del valore dell’immobile oggetto dell’ipoteca iscritta a garanzia della restituzione delle somme mutuate.

Sulla base della sua esperienza professionale, questa disposizione è stata violata spesso?

Esistono rilievi statistici che lo confermino?

Non esistono dati statistici al riguardo, per lo meno non ancora.

Posso però affermare, per mia personale esperienza professionale, che la violazione è quasi sistematica.

Difatti, le banche confidano spesso sulla situazione patrimoniale complessiva dei mutuatari e dei loro eventuali garanti, per cui erogano di più di quanto possono per legge, con l’ovvio intento di lucrare illecitamente maggiori guadagni di quelli che avrebbero diritto di conseguire qualora rispettassero il limite imposto dalla legge.

In quali casi emerge, solitamente, questa violazione ed a cura di chi? 

La sede ordinaria in cui la violazione emerge è quella sua naturale, ovvero il contenzioso; in particolare, quella nella quale la banca (o successiva cessionaria del credito) intenti l’azione esecutiva ai danni del mutuatario moroso, utilizzando proprio il mutuo fondiario nullo quale titolo esecutivo.

Va però opportunamente evidenziato che, per far valere i vantaggi della nullità, non occorre certo attendere che il mutuo sia in mora, impagato o risolto: i mutuatari, al fine di chiedere indietro la restituzione di tutti gli interessi e le spese pagate (ed i garanti al fine di far invalidare ipoteche e fideiussioni), possono agire contro le banche anche se il mutuo è in regolare ammortamento e fino a 10 anni dall'estinzione del mutuo stesso (oltre interviene la prescrizione).

Ma tanto in caso di difesa quanto in quello di attacco, è evidente che giochono un ruolo fondamentale le competenze, necessariamente sinergiche, dell’Avvocato e del perito tecnico, finalizzate a dimostrare come la Banca non poteva non essere consapevole di erogare somme oltre il limite imposto.

Il nodo cruciale della intera questione è proprio questo ed in ciò può fare - e fa - la differenza una difesa competente da una difesa approssimativa; come spiego sempre nei miei interventi, l’argomento, al di là della necessaria semplificazione richiesta dalla presente sede informale, è particolarmente complesso e la difesa dei mutuatari, giuridica e tecnica, perché sia (almeno potenzialmente) efficace, deve essere curata in maniera assolutamente “sartoriale”, caso per caso.

Basti pensare che il valore dell’immobile cui parametrare l’80% non è quello di mercato, bensì il c.d. valore cauzionale, ovvero quel valore che ci si attende ragionevolmente dal netto realizzo di una potenziale procedura esecutiva avente ad oggetto l’immobile ipotecato, tale da compendiare l’integrale soddisfacimento del credito finanziato, comprensivo del capitale erogato, degli interessi e dei costi di procedura (c.d. anche valore di netto realizzo in asta).

Ma questo valore non è definito in misura certa ed occorrono qualificate maestranze per poterlo rendere ragionevole e credibile agli occhi dei Giudici e dei consulenti tecnici chiamati alle verifiche peritali.

Insomma, attesi i delicatissimi interessi in gioco per famiglie ed imprese, occorre entrare nella forma mentis per la quale ci si deve difendere solo per mezzo di professionisti con accertate referenze nello specifico ambito bancario;

un’opposizione (o una causa restitutoria) inadeguatamente articolata o mal istruita, può non solo essere inutile, ma costituire il più forte alleato della banca/cessionaria: fatta la frittata, non possono più ricomporsi le uova.

C'è un lasso di tempo nel quale si siano appurati frequenti casi di superamento del limite di finanziabilità nella concessione dei  mutui fondiari?

No. La violazione, che ripeto è quasi sistematica, non conosce alcuna flessione o condizionamento temporale.

Bisogna, però, tener conto che la definizione del valore cauzionale, compare nel diritto dell’UE con la Direttiva comunitaria n. 32 del 22 giugno 1998; prima di tale data, vi sono ancora maggiori difficoltà nel dimostrare l’eventuale superamento del limite legale.

Qual è, l'atteggiamento dei Tribunali in reazione all'esposizione di questi casi?

Ci sono opportunità che favoriscono particolari aree  geografiche (e residenti relativi) oppure la risposta dei Tribunali è uniforme in tutta Italia come auspicabile?

Ad oggi il superamento del limite di finanziabilità viene riconosciuto come causa di nullità quasi da ogni Foro che abbia affrontato la questione: al sottoscritto, ad oggi risultano i Fori di Cagliari, Lodi, Firenze, Monza, Torre Annunziata, Catanzaro, Trento, Benevento, Perugia, Monza, Napoli, Paola, Pistoia, Torino, Sciacca, Salerno, Latina, Viterbo, Fermo, Pordenone, Lucca, Belluno, Massa, Ascoli Piceno, Busto Arstizio, Napoli, Lecce, Treviso, Nola, Bologna, Catania, Milano e Pescara.

Tuttavia, la questione è relativamente recente, per cui è ragionevole attendersi che molti altri Fori si allineeranno in senso favorevole ai mutuatari, atteso anche l’uniforme orientamento della Cassazione dall’anno 2017.

Ed è questo il mio auspicio, che la consapevolezza della gravità del problema, con gli appositi strumenti rimediali, sia condivisa su scala nazionale.

Riconoscere alla banca la facoltà di chiedere la conversione del mutuo fondiario nullo nel mutuo ordinario ipotecario, significherebbe premiare chi abbia dolosamente o colposamente commesso un atto illecito, violando un preciso divieto di legge per egli legiferato, ledendo interessi pubblici e provocando, per vili ed immeritevoli scopi speculativi, un sovrafinanziamento del mutuatario che sovente, a distanza di tempo, si tramuta in uno speculare sovraindebitamento.

Con danno non solo dei singoli, ma dell’intero mercato del credito: si legga NPL.